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2008年7月13日 (日)

論文雑感

論文の過去問を解いてて思ったこと。メモ書き程度ですが。

・全体

難しい。とにかく難しい。充分な論述と思われるような答案でも余裕でGがつく。知識がないとか、理解していないなんて話にならないと思った。一言で言えば、難しくて採点の厳しい試験。

大切なのは基本だとか言いますが、意外と論証をがんがんしていくような予備校っぽい問題も出る。だから、基本書ばかり読んでいてもだめだし、言われたまま丸覚えしたり、演習のみでインプットを済ますのもだめだと思う。知識の入力は効率よく、基本や本質的理解はじっくり考えて学習することが重要。なんていうか、効率よくやるべきことと、そうじゃないことがあるし、これらを区別することが合格に効率的な学習なのだと思います。

・憲法

①人権パターン

実際に参考答案とか合格答案を見ていたら、人権パターンというものがわかった。今まで知らなかったわけじゃないのですが、問題集をやっているときにはどうして気がつかなかったのだろうみたいなものが結構あった。

人権の認定にしても、具体的な自由(金髪にする自由とか)を憲法上の人権にひきなおして、丁寧に書いていくことが大切なんだなあと。対立するものも同様。憲法は条文が少ないから、明文で保障されてないものも保障されるんだよみたいな論証がたくさん必要になりますが、それはもうひとつ後の話だと思うんですよね。そこをカットするかしないかで得点が変わるのかはわからないけど、理屈としてはそういう認定は必要なんじゃないですかね。あと、対立する人権も憲法上どういう意味をもつのかっていうのも大切だと思う。このバランスがあって、はじめて審査基準にスムーズにもっていけるというか。そういうバランスがないなら、LRAとか明白性とか偏った基準になるんだろうし。

②審査基準

何を使うかという問題になりますが、これについては基本書の該当部分がすごく参考になると思います。とはいっても、私は柴田先生のレジュメぐらいしか予備校テキストに関しては参考資料がないので、もしかしたら他のテキストにもちゃんと書いてあるのかもしれませんけど。

厳格な合理性の基準の位置づけがちょっと疑問なのですが、これは「厳格な」という言葉に騙されず、中間的な審査基準という位置づけでいいんですかね。実質的にどうというより形式論理として。例えば、Aという人権も重要、Bという人権も重要、だから厳格合理性~っていうのは別に構わないんですかね。色々な答案がありますが、まちまちでした。基本書的には、厳しいものはLRAだみたいな感じがあるのですが。そもそも人権は原則、公権力によって侵されないわけですから、やっぱり厳格な合理性の基準はさほど厳しくないという意味なんですかね。

③あてはめ

ちょっとしたコツというか書きやすくなるやり方として、

先に結論を決める(普通、ペンで書き出す段階で決めていると思いますが)。

それで、負けるほうの利益を先に書いて、一般的に説得する。次に、勝たせるほうの利益をやはり一般的に説得する。それで、最後に[さらに]とか[しかも]という接続詞を置いて、最初に書いた利益の説得に反論した上で、自説ともいえる考えをここで書く。こうして書くと大したことないのですが(笑)、書きやすくはなるし、考えても出てこないようなところは、参考答案とか判例とかを参考にしてパクればいいし、何より普段の学習で何気なく書かれている箇所に注意がむくようになるんじゃないかと思います。

どういうあてはめが充実してるのかはよくわからないのですが、単純な分量というよりは反対利益の理由に対応した反論ができているかどうかとかがポイントないんじゃないのかなと私は思っています。というか、それを意識しています。ただ、答えを見てこれは出てこないよっていうのもありますけど。

・民法

請求と根拠が重要な印象を持ちました。重要というか、みんなそうしてるなと。後は、どうなったらどうみたいなものがパッと浮かばないとあたまがこんがらがってきて、考える邪魔になります。そういう意味で要件・効果は大切だと思いました。

根拠については、考える順番として条文よりも広く契約とか所有権とかとにかく強いていえばなんだろうみたいな感じで考えて、そこから条文を探すと思いつきやすいです。きちんと勉強していればすぐに思いつくのでしょうけれど、私はまだまだその域ではないです。

論証の位置づけ

論証を出すまでに、その論証をどうしてしなきゃいけないのかということを事案に即して説明しつつ、スムーズに論証に入っていくと流れが綺麗になると思います。当然、必要性はその時点で説明しおわっているわけで、だが可哀想とか結論ありきみたいな感じで、ちょっと許容性や法律構成を挙げるのが割と書きやすいかと思います。あとは、(頭に入ってる)論証のなかでも、当該問題に関して不要だと思ったらどんどん削っていったほうが、何かと勉強にはなると思います。よく守りの答案とか攻めの答案とかいいますけど、自習するときはとにかく攻めの姿勢を見せて、必要なことだけをめいっぱい書くことを意識すると色々みにつくと思います。

知らないのではなく気付いていない

予備校のテキストはよくできたもので、載っている論点を覚えておけば、それ以外はあまりでません。というわけで、あからさまに不都合な結論が出ていかにも論証っぽい流れだけど、知らないぞ!みたいに思ったら、たいてい既存のものを応用できることに気付いていないか、何か大切なことをすっかり忘れているかのどちらかです。本試験での対応はともかく、自習の時には時間をたくさん使って考えるのも初学者のうちは有益だと思います。私は過去問1題につき相当な時間を割いています。割かなきゃとてもできないからっていうのもあるんですけど、色々考えたり、何度も何度も答案構成をしたりして自分のイメージする最高の答案により近づけた上で解答を見たほうが、吸収するものが多いと思います。これは民法に限りませんが。

このまま刑法、民訴……と続けていきたいのですが、ざんねんながらまだ憲法と民法しかやってないので、これで終わりです。しかも統治も全然やってません。先は長いのです。

ようやく、学校の雑事も一区切りついて、落ち着いて勉強できそうなので、今日からまた頑張りたいと思います。

■わかる人がいたら、教えてほしいのですが――

A-B虚偽表示で、B -C売買のような事案で94ⅡによってCが保護されるケースにおいて、Cの取得は原始取得となるのでしょうか。承継取得ではないと思うのですが、そうだとすると原始取得でいいんですかね。

いつも論文ではこんなこと意識してるよ、とかこんな風にするといいよみたいのがあったら、教えてください。

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コメント

ケースバイケースです。
それは、動産ですか?不動産ですか?
所有権についてですか?

ついこの前、2回試験で不動産を
即時取得させてしまった修習生が
罷免させられたケースもあるので、
慎重に考えたほうがいいですよ。

>さるべてさん
不動産・所有権を想定しています。

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